ماهیت ماده ۱۰۱ قانون شهرداری با تاکید بر تبصره های آن از دیدگاه فقهی و حقوقی و ثبتی

بررسی ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۴۵ و اصلاحیه آن مصوب ۱۳۹۰

قبل از ورود به بحث اصلی در رابطه با  تعریف ، تفاوت و مرجع درخواست تفکیک و افراز توضیحاتی ارائه  میشود.

تعریف و ماهیت افراز و تفکیک

تفکیک در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیر منقول به قطعات کوچکتر وافراز یعنی تقسیم مال غیر منقول مشاع بین شرکا به نسبت سهم آنان .

تفاوتهای افراز و تفکیک

۱) در تفکیک لازم نیست که ملک غیرمنقول مشاع باشد اما در افراز لازم است که ملک مشاع باشد و در مورد تقسیم ملک غیر مشاع و غیر مشترک این اصطلاح به کار برده نمیشود.

۲) اگر ملک مشترک و مشاعی تفکیک شود حالت اشاعه و اشتراک آن از بین نمیرود یعنی پس از تفکیک نیز شرکاء در هر قطعهای به نسبت سهم خود مالکیت دارند. اما در افراز سهم شریک مشخص و معین میشود و ازحالت مشاع بودن و اشتراک خارج میگردد.

۳) در افراز، ملک بر مبنای سهام شرکاء تقسیم میشود. اما اگر ملک مشاعی تفکیک گردد، معمولا تفکیک بر اساس میزان مالکیت شرکاء صورت نمیگیرد.

۴)چون در افراز باید سهم شریک متقاضی افراز مشخص و جدا شود، ممکن است بین شرکاء بر سر صحت افراز و مطابق بودن یا نبودن آن با میزان مالکیت مشاعی شریک اختلاف حاصل شود، لذا تعیین تکلیف نهایی آن با دادگاه و مراجع قضایی است اما تفکیک چون عنوان تشخیص و تمیز حق و جدا کردن سهم مالک مشاعی را ندارد لذا هیچ وقت جنبه قضایی نداشته و همواره در صلاحیت اداره ثبت بوده است و میباشد  .

مرجع در خواست تفکیک و افراز

با توجه به ماده ۱۵۰ قانون ثبت، مرجع درخواست تفکیک اداره ثبتاست و هرگاه از طرف مالک یا قائم مقام او تقاضای تفکیک شود این تقاضانامه به اداره ثبت ارسال میگردد .

طبق ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، در مورد املاک مشاعی که جریان ثبت آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتر املاک‌ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز با واحد ثبتی محلی است که ملک مورد تقاضای افراز در حوزه آن واقع است  .بنابراین در مورد املاک مشاعی که درخواست افراز آنها می‌شود باید نخست وضع ملک از لحاظ اینکه آیا جریان ثبتی آن خاتمه یافته است یا نه در نظر گرفته شود و با توجه به آن وضع، مرجع رسیدگی به درخواست افراز مشخص می‌شود. ‌

الف ) اگر جریان ثبتی خاتمه یافته باشد، مرجع رسیدگی اداره‌ ثبت محل وقوع ملک است و تصمیم آن ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه عمومی می‌باشد. مگر اینکه بین مالکین، محجور یا غائبی باشد که در این صورت برابر رای وحدت رویه ردیف ۵۹/۲۹ – مورخه ۱۵/۱/۱۳۶۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور ناظر به ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی رسیدگی به دعوی افراز در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. ‌

ب ) اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد،‌ مرجع رسیدگی به افراز، دادگاه عمومی محل است ‌و رای آن دادگاه قابل تجدید‌نظر است. ‌

باید دانست که اگر نسبت به ملک مشاعی سند مالکیت صادر شده باشد،‌ صدور سند مالکیت نشان‌دهنده ختم عملیات ثبتی است ودر نتیجه درخواست افراز آن باید از اداره ثبت محل بشود. اما اگر برای ملک مشاع سند مالکیت صادر نشده باشد بهتر است قبلا‌ به اداره ثبت مراجعه شود و در صورتی که آن اداره اعلام نماید که جریان ثبتی خاتمه نیافته است به دادگاه عمومی دادخواست تقدیم گردد.

ماده۱۰۱ قانون شهرداریها در بر دارنده ضوابط مرتبط با نحوه تفکیک اراضی است که اخیرا اصلاحیه این ماده قانونی تصویب و ابلاغ گردیده است .اما به جهت اینکه متن ماده اصلاحیه با مفاد ماده قبل از اصلاح دارای تفاوتهائی می باشد از این رو تفاوتهای ماده ۱۰۱  شهرداری و اصلاحی آن  مورد بررسی قرار خواهد گرفت:

تفاوتهای ماده ۱۰۱  قانون شهرداری و اصلاحیه آن مصوب ۱۳۹۰

۱- درماده ۱۰۱ سابق قانون شهرداریها آمده بوده است : «اداره  ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن، عمل تفکیک را طبق نقشه ای انجام دهند که قبلا به تصویب شهرداری رسیده باشد…..))

اما ماده ۱۰۱ اصلاحی در این خصوص با اندک تغییراتی مقرر نموده « ادارات ثبت اسناد واملاک و حسب مورد دادگاهها موظفند در موقع دریافت تقاضای تفکیک یا افراز اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها، از سوی مالکین عمل تفکیک یا افراز را بر اساس نقشه ای انجام دهند که قبلا به تایید شهرداری  مربوط رسیده باشد…))

از مقایسه بین ماده  ۱۰۱سابق  قانون شهرداری وماده اصلاحی جدید مشخص می شود در ماده ۱۰۱صرفا به عمل تفکیک اشاره شده وانجام عمل افراز اراضی مسکوت مانده بود حال آنکه در ماده اصلاحی جدید به عمل افراز نیز صراحتا اشاره شده است و با عنایت به اینکه از منظر حقوقی عمل تفکیک و افراز دارای دو ماهیت متفاوت از یکدیگر می باشند از این رو نقص ماده ۱۰۱ سابق در ماده جدید رفع گردیده است.

۲- اگر چه قانونگذار بموجب ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مالکان را مکلف نموده جهت انجام عملیات تفکیک و افراز اراضی، به شهرداریها مراجعه نمایند اما ازطرف دیگر شهرداریها نیز مکلف شده اند درمدت زمان مشخصی درخواست متقاضیان تفکیک را  بررسی و مراتب رابه وی (مالک) ابلاغ نمایند که این مهلت زمانی در ماده ۱۰۱ سابق به میزان ۲ماه تعیین شده و شهرداریها مکلف بودند در فاصله زمانی دو ماهه نقشه تفکیکی پیشنهادی مالک را بررسی و نظر خود را به مالک اعلام نمایند. در صورت عدم پاسخگوئی در این مهلت زمانی، مالک می توانست با مراجعه به اداره ثبت اسناد یا دادگاه  بر اساس نقشه پیشنهادی خود اقدام به تفکیک اراضی نماید . در حالیکه به موجب ماده ۱۰۱ اصلاحی نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه نموده و جهت تصویب در قبال رسید ،تسلیم شهرداری مینماید،باید پس از کسر سطوح معابر و قدر السهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تایید و کتبا به مالک ابلا غ شود.

۳-  بموجب ماده سابق اگر شهرداریها به تکلیف قانونی خود جهت تعیین تکلیف نقشه پیشنهادی مالک عمل نمی کردند مراجع ثبتی مکلف بودند طبق نقشه ارائه شده از ناحیه مالکان اقدام به انجام عمل تفکیک نمایند حال آنکه به موجب ماده اصلاحی در صورت عدم تعیین تکلیف نقشه پیشنهادی توسط شهرداری، مالک می بایست تقاضای تفکیک یا افراز را به دادگاه تسلیم نماید که نتیجتا بموجب مقررات  جدید دادگاهها جایگزین مراجع ثبتی شده که خود یکی دیگراز اختلافات ماده اصلاحی و ماده قبلی می باشد .

خصوصا آنکه دادگاهها نیز جهت صدور رای مکلف شده اند ابتدائا نظرکمسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران را نسبت به معابر و شوارع و سرانه های عمومی اخذ نمایند وپاسخگوئی این کمسیون نیزمقید به زمان دو ماهه شده است که در صورت انقضاء این مدت و عدم ارسال پاسخ توسط کمسیون ماده پنج دادگاه با ملاحظه طرح جامع و تفصیلی ودر چهار چوب سایر ضوابط و مقررات به موضوع رسیدگی خواهد نمود .

قانون اصلاح ماده (۱۰۱) قانون شهرداری

ماده واحده – ماده صد قانون شهرداری به شرح ذیل اصلاح می گردد :

ماده ۱۰۱- ادارات ثبت اسناد واملاک و حسب مورد دادگاهها موظفند در موقع دریافت تقاضای تفکیک یا افراز اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها ، از سوی مالکین ، عمل تفکیک با افراز را بر اساس نقشه ای که انجام دهند که به قبلاً به تأیید شهرداری مربوط رسیده باشد . نقشه ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه نموده و جهت تصویب در قبال رسید ، تسلیم شهرداری می نماید ، باید پس از کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین ، ازطرف شهرداری حداکثر ظزف سه ماه تأیید و کتباً به مالک ابلاغ شود .

بعد از انقضاء مهلت مقرر و عدم تعیین تکلیف از سوی  شهرداری مالک می تواند خود تقاضای تفکیک یا افراز را به دادگاه تسلیم نماید . دادگاه با رعایت نصابهای مقرر در خصوص معابر ، شوارع و سرانه های عمومی با اخذ نظریه کمیسیون ماده (۵) به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید .

کمیسیون ماده (۵) حداکثر ظرف دو ماه باید به دادگاه مذکور پاسخ دهد ، در صورت عدم ارسال پاسخ  در مدت فوق دادگاه با ملاحظه طرح جامع و تفصیلی در چهارچوب سایر ضوابط و مقررات ، به موضوع رسیدگی و رأی مقتضی صادر می نماید .

تبصره ۱ – رعایت حد نصابهای تفکیک و  ضوابط و مقررات آخرین طرح جامع و تفصیلی مصوب در محدوده شهرها و همچنین رعایت حد نصابها ، ضوابط ، آیین نامه ها و دستورالعملهای مرتبط با قوانین از جمله قوانین ذیل ، در تهیه و تأیید کلیه نقشه های تفکیکی موضوع این قانون توسط شهرداریها الزامی است :

–   مواد (۱۴)و(۱۵) قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶

–  قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکتهای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب سال ۱۳۸۱

–   قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب سال ۱۳۷۴ و اصلاحات بعدی آن

–   قانون جلوگیر از خرد شدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی – اقتصادی مصوب سال ۱۳۸۵ و اصلاحات بعدی آن

–   ماده (۵) قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و اصلاحات بعدی آن

تبصره ۲ – در مورد اراضی دولتی ، مطابق تبصره (۱) ماده (۱۱) قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶ اقدام خواهد شد .

تبصره ۳ –  در اراضی با مساحت  بیشتر از پانصد متر مربع که دارای سند ششدانگ است شهرداری برای تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی تاسقف بیست و پنج درصد ( ۲۵% ) و برای تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک ، تا بیست و پنج درصد (۲۵%) از باقیمانده اراضی را دریافت می نماید .شهرداری مجاز است با توافق مالک قدرالسهم مذکور را بر اساس قیمت روز زمین طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت نماید.

تبصره ۴ – کلیه اراضی حاصل از تبصره (۳) و معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می شود ، متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن هیچ وجهی به صاحب ملک پرداخت نخواهد کرد.

در مواردی که امکان تأمین انواع سرانه ، شوارع و معابر از زمین مورد تفکیک و افراز میسر نباشد ، شهرداری می تواند با تصویب شورای اسلامی شهر معادل قیمت آن را به نرخ کارشناسی دریافت نماید.

تبصره ۵ – هرگونه تخلف از موضوع این قانون در تفکیک یا افراز اراضی ، جرم تلقی شده و متخلفین ، طبق قانون مجازات اسلامی و قانون تخلفات اداری تحت پیگرد قانونی قرار خواهند گرفت .

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و هشتم فروردین ماه یکهزارو سیصد و نود مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۳۹۰/۲/۷به تأیید شورای نگهبان رسید.

محمدرضا سماواتی‌پور در یادداشتی به نقد و تحلیل روندی پرداخت که علی‌رغم تصویب و اجرایی شدن طرح اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری‌ها، ظاهرا تداوم برخی مصوبات به گفته‌ی او غیرقانونی شورا‌های اسلامی شهر‌ها و شهرداری‌ها هم‌چنان تضییع حق مردم در تفکیک و افراز راضی را به دنبال دارد.

ماهیت ماده ۱۰۱ قانون شهرداری با تاکید بر تبصره های آن از دیدگاه فقهی و حقوقی و ثبتی

«به لحاظ تاریخی شهرداری ها در هنگام افراز و تفکیکی اراضی همواره سعی کردند تا به بهانه‌های مختلف از جمله تامین سرانه خدمات عمومی و تامین معابر، قسمتی از اراضی و املاک اشخاص را به مالکیت خود در آورند. این اقدامات شهرداری‌ها بعضا با مقاومت‌هایی از سوی مردم روبرو می‌شد که در نهایت این قبیل کشمکش‌ها موجب صدور آراء متعدد وحدت رویه شده که ذیلا برای نمونه به چهار رای وحدت رویه صادره از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری در این رابطه اشاره می‌شود:

۱- هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی رای وحدت رویه ۱۸۶ مورخ ۲۵/۱۲/۷۱ در پرونده کلاسه ۷۰/۲۰۲ اقدام به ابطال بند نهم بخشنامه ۴۵۷۹/۱۱۴-۶۳/۳/۹ به شرح ذیل پرداخت:

« نظربه اینکه به موجب ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهر سازی و معماری ایران وظیفه و مسئولیت قانون کمیسیون موضوع ماده مذکور بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات انها در محدوده نعریف طرح تفصیلی مذکور در بند ۳ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ۱۶ تیرماه ۱۳۵۳ به اصلاحیه بعدی آن می باشد لذا وضع قاعده خاصی مبنی بر کسراملاک متقاضیان تفکیک و افراز از تراکم محدوه عمل تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهر سازی از مقوله تصویب طرح های تفصیلی به شمار نمیآید و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری دراین باب ندارد. ثانیا استفاده ازاملاک اشخاص به منظور تامین نیازمندیهای و تاسیسات عمومی شهری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید وتملک آنها صورت گیرد بنابراین مفاد بند ۹ مصوبه ۱۶۴ کمیسیون ماده پنج مبنی بر موکول شدن موافقت با تقاضای تفکیک و افاز اراضی و املاک اشخاص به کسر تراکم یا اختصاص و منظور کردن درصدی ازاملاک دیگران تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهرسازی خارج ازحدود اختیارات کمیسیون مزبور و خلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع و آثار مترتب بر آن تشخیص می شود و مستندا به ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود».

۲- مجددا هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی رای وحدت رویه ۵۹ مورخ ۹/۴/۷۵ در پرونده کلاسه ۷۲/۱۵۹ در خصوص ابطال بند ۳ دستور العمل آماده سازی اراضی متعلق به نهاد ها مقرر می دارد: « نظر به اینکه الزام متقاضیان تفکیک به دادن تعهد در خصوص واگذاری رایگان قسمتی از اراضی ملکی خود به منظور تامین فضای آموزشی و خدماتی و غیره خلاف اصل مالکیت است و قوانین مربوط به آن و خارج از حدود قوه مجریه در وضع مقررات دولتی است لذا بند ۳ بخش دوم از دستور العمل آماده سازی اراضی متعلق به نهادها مستندا به ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود».

۳-درسال ۸۷ نیز با عنایت به طرح دعاوی متعدد علیه شهرداری به خواسته الزام به تفکیک املاک رای وحدت رویه شماره ۱۸۶ از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری صادر شد: «به موجب ماده۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب ۱۳۶۵ دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبقه نقشه تفکیکی که به تایید شهرداری محل رسیدهباشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها اقدام نمایند و شهرداریها مکلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی و دیگر ضوابط مربوط به شهرسازی نسبت به نقشه ارسالی از ناحیه دادگاه یا ثبت ظرف دو ماه اظهارنظر و نظریه کتبی را ضمن اعاده نقشه به مرجع ارسالکننده اعلام دارند در غیر اینصورت دادگاهها و ادارات ثبت نسبت به افراز و تفکیک راساً اقدام خواهند کرد. نظر به مراتب فوقالذکر و اینکه امر تفکیک و افراز کلیه اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها حسب مورد در قلمرو صلاحیت دادگاههای عمومی و سازمان ثبت اسناد واملاک کشور قرار دارد و وظیفه شهرداری منحصراً اظهارنظر کتبی نسبت به نقشه ملک و ارسال آن به مرجع ذیصلاح مقرر در ماده فوق الذکر است و راساً مسئولیتی در باب امر تفکیک یا افراز ندارد. بنابراین دادنامه شماره۱۸۹۲ مورخ ۱۰/۱۰/۸۴ شعبه دوم تجدیدنظر دیوان که دعوی به خواسته تفکیک و افراز را متوجه شهرداری ندانسته و قرار رد شکایت شعبه۱۶ بدوی را با استدلال مذکور تایید کردهاست موافق اصول و موازین تشخیص داده میشود. این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده۴۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب۱۳۸۵ برای شعب دیوان و سایر مراجع ذیربط در موارد مشابه لازمالاتباع است».

۴- در اواخر سال ۸۹ نیز در موازات با تصویب طرح اصلاح ماده ۱۰۱ در مجلس شورای اسلامی با توجه به اینکه شهرداری تلاش کرده بود تا با توسل به روشی جدید تحت عنوان عوارض تفکیک همان مقدار اراضی را از مردم بابت افراز و تفکیک دریافت نماید مجددا رای وحدت رویه ای به شماره ۴۹۲ در تاریخ۴/۱۱/۸۹ از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری خصوص ممنوعیت این اقدام شهرداری به تصویب رسید: « نظر به اینکه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آراء متعددی از جمله رأی شماره ۲۱۸ مورخ ۹/۴/۱۳۸۷اختصاص قسمتی از املاک متقاضیان تفکیک و افراز به شهرداری به طور رایگان و یا وصول مبلغی به عنوان هزینه خدمات تفکیک و افراز به منظور صدور پروانه احداث بنا را خلاف اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و مغایر احکام مقنن دانسته است، لذا مصوبه معترض‎عنه به لحاظ وحدت موضوع مشمول مدلول آراء سابق الصدور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بوده و به استناد بند یک ماده ۱۹ و ماده ۲۰ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ صدور آن ابطال می‎شود».

علیرغم صدور آرا فوق الذکر که اتفاقا رای شماره ۴۹۲ هیات عمومی دیوان عدالت دقیقا همزمان با طرح اصلاحی در مجلس صادر شده بود ماده واحده اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری به تصویب رسید. این ماده واحده از جهت متعددی قابل بحث و بررسی است که ذیلا به آن می پردازیم:

۱- الزام مالکین به ارائه نقشه واحد در هنگام افراز: صدر ماده واحده به مانند مواد ۱۰۱ سابق قانون شهرداری و ماده ۱۵۴ قانون ثبت دادگاه ها و ادارات ثبت را مکلف کرده که در هنگام افراز و تفکیک اراضی، نظر شهرداری را در این خصوص جویا شوند . با این وجوداشکالی که در این قسمت ماده وجود دارد آن است که به صورت توامان در افراز و تفکیک مالک را ملزم به ارائه نقشه واحد به شهرداری کرده است و این در حالی است بر خلاف افراز ـ که غالبا مسبوق بر اختلاف بین مالکین است ـ ارائه نقشه واحد از سوی مالک یا مالکین در مواردی که اقدام به تفکیک صورت می پذیرد به جهات ذیل امکان پذیر است:

اول اینکه در تفکیک بر خلاف افراز عموما مالکیت واحد بر رقبه مورد تفکیک وجود دارد. دوم اینکه با توجه به اینکه تفکیک مالکیت ها را از یکدیگر مجزا نمی‌کند نزاعی هم در نحوه و چگونگی آن وجود ندارد و حتی اگر مالکین رقبه مذکور متعدد باشند در ارائه نقشه واحد با مشکلی مواجه نخواهد بود .اما در خصوص افراز موضوع به کلی متفاوت است چرا که اقدام به افراز در درجه اول به این معنی است که مالکین رقبه متعدد هستند و الا افراز معنی نمی داشت. از طرفی افراز معمولا مسبوق به اختلاف مالکین در نحوه و چگونگی تصرفات است و به همین دلیل است که در اکثر موارد تعیین حصه افرازی از طریق توسل به قرعه صورت می پذیرد؛ بنابراین الزام مالکین با ارائه نقشه واحد از محالات و به منزله تکلیف مالایطاقی است که مقنن بر عهده متقاضیان نهاده است.

به همین دلیل است که اداره حقوقی طی نظریه شماره۱۲/۸/۱۳۵۴ در خصوص ارائه نقشه افرازی بیان داشته بود که ارائه نقشه افرازی از سوی مالک معنی ندارد و نقشه افرازی باید از سوی ثبت به شهرداری ارائه شود. این نظریه مقرر می‌دارد: «تسلیم نقشه از طرف متقاضی افراز، مورد و معنی ندارد زیرا در دعوی افراز، مفروض آنست که مالکین مشاعی، توافق در تقسیم ملک ندارند و این تقسیم ضرورتا از طریق کارشناسی صورت میگیرد و در مورد ماده ۱۰۱ قانون شهرداری که در شهرهای فاقد نقشه جامع قابل اجرا است، کارشناس باید در تهیه نقشه با ضوابط مربوط از طرف شهرداری تایید شود، لذا برای این منظور نقشه تسلیمی کارشناس باید به شهرداری ارسال و مقررات ماده ۱۰۱ ( سوای قسمت راجع به تسلیم نقشه از طرف مالک ) رعایت شود».

۲- جرم انگاری و ابهام در تعیین جرم ، مجازات و مسبب آن: تبصره ۵ ماده واحده مقرر می دارد هرگونه تخلف از مواد این قانون جرم بوده و متخلف مطابق قانون مجازات اسلامی و قانون تخلفات اداری قابل پیگرد است. متاسفانه واضعین این تبصره علیرغم اصول مسلم و جهان مشمول قانون جزا مانند اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و قاعده قبح عقاب بلا بیان ضمن جرم انگاری یک موضوع حقوقی، کوچکترین زحمتی در توضیح و تفسیر عنصر مادی جرم و مجازات مربوطه به خود نداده اند و مشخص نیست منظور از تخلف از مقررات ماده چیست و مجازات متخلف چیست؟ به عنوان مثال اگر اداره ثبت بدون کسب نظر شهرداری اقدام به افراز پلاکی کرده باشد چه کسانی مسئول و برابر کدام ماده باید به جرایم ایشان رسیدگی شود. مسئول ثبت؟ نماینده ثبت؟ نقشه بردار ثبت؟ و اگر افراز پلاک برابر مقررات قانونی مانند ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه باشد و دادگاه بدون کسب نظر به شهرداری یا عند اللزوم کمسیون ماده پنج اقدام به افراز کرده و اداره ثبت هم آن را اجر اکند باز چه کسانی مسئول و برابر کدام قانون باید به جرایم آنها رسیدگی شود . ازطرفی متن تبصره علاوه بر قانون مجازات اسلامی اشاره به قانون تخلفات اداری دارد درحالیکه قضات و مامورین قضائی قوانین مخصوص به خود را دارند.

۳-اطاله عملیات افراز: به لحاظ عملی افراز اراضی به اندازه کافی مستعد گذشت زمان بوده و کسانی که با این قبیل پرونده ها سر وکار دارند به خوبی می دانند که به سرعت انجام افراز بسیار کند بوده و لاجرم مستلزم گذشت زمان طولانی است. با این وجود علیرغم تمام مطالب پیش گفته، تبصره یک ماده واحده شهرداری ها را مکلف کرده که در امر تفکیک علاوه بر رعایت حد نصاب ها و ضوابط آخرین طرح های تفصیل و جامع و آییننامهها و دستورالعملها مقررات دیگری را مد نظر قرار دهند و این به عنوان مثال مواد ۱۴ و۱۵ قانون زمین شهری و قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و… فلذا با توجه به اینکه شهرداری ها مجری مستقیم این قوانین نیست لاجرم ناچار خواهد بود تا از مراجع مذکور استعلاماتی به عمل آورند که خود این استعلامات ممکن است زمینه رابرای افتتاح پرونده های جدیدی که خود چه بسا سالها موجب سرگردانی متقاضی باشد ، فراهم نماید. به عنوان مثال: هرگونه استعلام از اداره زمین شهری مصادف خواهد بود با تشکیل پرونده در دبیرخانه کمیسیون ماده ۱۲ و اگر اظهار نظر کمیسیون مربوطه دایر بر موات بودن زمین باشد خود زمینه ای است برای تشکیل پرونده ای به خواسته ابطال نظر کمیسیون مربوطه در دادگاه عمومی که ممکن است سالها به طول بی انجامد.

۴-تعرض به اصل مالکیت: تبصره ۳ ماده نیز که افراز و تفکیک اراضی اشخاصی را منوط به کسر ۲۵ درصد به عنوان سرانه فضای عمومی خدماتی و ۲۵ در صد بابت احداث شوارع و معابر کرده است نیز در جای خود قابل بحث و تامل است . توجه مشترک کلیه آرا بر شمرده در مقدمه یادداشت، احترام به مالکیت افراد و غیر قانونی بودن اخذ قسمتی از زمین تحت عناوین از قبیل عوارض ، خدمات و سرانه عمومی و غیره می باشد و متاسفانه مشاهده می شود بدون هر گونه پیشینه قانونی ، مجلس شورای اسلامی اقدام به تصویب قانونی در تعرض به حقوق مسلمه مسلمانان نموده است و جالب اینکه اگر کسر مقداری از اراضی را در قالب خدمات و سرانه عمومی و ایجاد معابر و شوارع بر گذر به عنوان احکام ثانویه صحیح تلقی نماییم ، مشخص نیست با تبصره چهار ماده چه باید کرد؟ مطابق این تبصره شهرداری ها نه تنها از بابت زمینه ای که از بابت این قانون بدست می آورد وجهی به مالکین نمی پردازد بلکه در مواردی که امکان تامین سرانه، شوارع و معابر نباشد معادل قیمت آنرا با تصویب شورای اسلامی به نرخ کارشناسی از متقاضی دریافت می دارند. فلذا این سوال مطرح است که اگر در هنگام افراز و تفکیک املاک شهرداری قصد هیچ گونه سود جویی و کسب در آمد نداشته و صرفا” کسر قسمتی از مساحت زمین به انگیزه ایجاد سرانه عمومی و شوارع عام است چه دلیلی دارد که در صورت عدم امکان تامین آن باز از مردم پول در یافت کند؟

۵- عدم تعیین تکلیف نحوه استفاده از اراضی و همچنین نحوه برداشت و محل استفاده وجوه نقدی حاصل از اجرای قانون: از طرفی قانونگذار در خصوص تعیین تکلیف استفاده از این اراضی برای سرانه عمومی و خدمات یا نحوه استفاده از مبالغ دریافت شده طبق تبصره ۴ تعیین تکلیف نکرده است و مشخص نیست اگر به یکباره مساحت کسر شده از زمین افراد که مقرر بوده بابت سرانه عمومی یا تامین خدمات عمومی مورد استفاده قرار گیرد با توجیهاتی تبدیل به یک پاساژ تجاری یا غیره شود چه کسی پاسخگو خواهد بود؟

بنابراین این مصوبه با تمام انتقادات وارد بر آن در حال حاضر ، قانونی لازم‌الاجرا بوده و باید همگان بدان پایبند باشند. با این وجود مشاهده می‌شود علیرغم تصویب این تبصره باز هم برخی از نهاد های مرتبط با شهرداری ها عزم آن دارند که علیرغم وجود چنین قانونی با تصویب مقرراتی خود ساخته، نسبت به تضییع حقوق آحاد مردم اقدام کنند. موید مطلب رای وحدت رویه شماره ۳۳۳ – ۹/۸/۹۰ دیوان عدالت اداری است که در خصوص ابطال صورتجلسه ۴/۵/۸۲ شورای اسلامی شهرآباده صادر شده است.

رای هیات عمومی: نظر به این که مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال ۱۳۸۰، اخذ هرگونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاه‌های اجرایی به تجویز قانونگذار منوط‌ شده و هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه‎های شماره۴۹۲ ـ۴/۱۱/۸۹ و ۴۵۹ ـ ۲۰/۱۰/۸۹ و۲۹/۹/۸۹ و۲۱۸ ـ ۹/۴/۸۷ مصوبات شوراهای اسلامی تعدادی از شهرهای کشور مبنی بر دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز را ابطال کرده است و به موجب نظر فقهای شورای نگهبان، دریافت وجه با تجویز آیین‎نامه و دستورالعمل مغایر شرع است بنابراین به استناد حکم قانونی صدرالذکر و با وحدت ملاک از آراء مذکور هیات عمومی دیوان عدالت اداری، بند ۸ مصوبه شماره ۲۴ ـ ۱۵/۵/۸۲ شورای اسلامی شهر آباده و فراز آخر نامه شماره ۳۷۸۲ مـورخ۲/۵/۸۶ شهـردار آباده که متضـمن دریافت قسمتی از زمـین و یا بهـای آن در ازای انجام تفکیک و افراز است به موجب بند یک ماده ۱۹ و مواد ۲۰ و ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری، از تاریخ صدور، ابطال می‎شود. بدیهی است قانون اصلاح ماده۱۰۱ قانـون شهرداری مـصوب۲۸/۱/۹۰ با رعـایت ماده ۲ قـانون مدنی حاکمـیت خود را دارا خواهد بود.

گفتنی است، طرح اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری‌ها در ۲۸ فروردین ماه ۱۳۹۰در مجلس تصویب و نهایتا به علت عدم امضاء آن توسط رییس جمهور با دستور رییس مجلس شورای اسلامی در روزنامه رسمی چاپ و منتشر شد.

بازدید: 1